案例丨上一天休一天，加班工资怎么算？

一、基本事实：

某员工于2013年10月应聘到某公司工作，劳动合同中约定员工工作岗位为导购，执行标准工时制度，月工资为1200+其他+提成，每周工作6天，每天6个小时，可自行调班。

而该员工实际工作时间为早上9：30到晚上22：00，每天工作12.5小时，上一天休一天。

实际工资构成为：基本工资1200元+全勤100元+店形200元+提成+节庆加班+加班。

二、员工诉求：

1、公司支付其延长工作时间的加班工资。

2、公司支付其法定节假日的加班工资。

相应证据：

1、员工工作商场的营业时间。

2、同商场其他工作人员的证人证言。

三、公司辩解：

1、公司已经提交第三方出具的考勤记录，相关考勤记录能够证明员工未按时考勤，但不能证明员工加班时间和节假日加班。

2、虽然公司未履行相关行政审批手续，但按照行业惯例和员工岗位，应认定实行的是不定时工时制，因此无需向员工支付加班工资。

相应证据：考勤记录。

一、关于公司是否应向员工支付加班工资

由于员工于2016年3月14日提起仲裁申请，则员工关于2015年3月15日之前的主张已超过一年的仲裁时效期间，不予支持。

2015年3月15日至2016年3月7日期间，员工共计延长工作时间277.5小时[（358天÷2×12.5小时/天-（250天/年-5天）×8小时]。

因员工每月常规性工资为1500元，故此，公司应向其的支付加班工资应为3588元（1500元/月÷21.75天÷8小时×277.5小时×150%）。

二、关于公司是否应向员工支付法定节假日加班工资

因公司未提交完整的考勤记录证明员工在法定节假日期间是否休息，因此，公司应当向员工支付不低于工资的300%的工资。

2015年3月15日至2016年3月7日期间法定节假日共计10天，公司应支付员工法定节假日加班工资共计2069元（1500元÷21.75天×10天×300%）。

案件来源：（2017）川01民终5884号

一、加班到底如何认定？

根据司法解释规定，劳动者若主张加班费，应举证证明相关加班事实。如果劳动者所提交的证据能够证明加班的基本事实时，若用人单位否认，则应举证证明，否则由用人单位承担不利后果。

本案中，公司提交的考勤证据只证明了员工并未按时打考勤，但并未证明员工确切的上班及休息时间，因此，在员工提交了商场营业时间和证人证言后，法院就采信了员工的主张，确认了员工的工作时间为每天12.5小时，上一天休一天。

二、上一天休一天，加班时间怎么算？

本案中，法院所计算员工共计延长工作时间277.5小时，计算公式为（358天÷2×12.5小时/天-（250天/年-5天）×8小时。

也就是说，计算延长的工作时间，是用员工实际工作时间减去法定工作时间来计算的。

三、加班工资仲裁时效

对于加班工资的仲裁时效，成都法院是按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款来计算的，即时效期间为一年。而不是按要求支付拖欠劳动报酬，从劳动关系终止之日起一年的仲裁时效计算。

本案中，员工是2016年3月14日提起的仲裁申请，那么能够得到支持的延长工作时间的加班工资，以及法定工作日加班工资，只能从2015年3月15日开始计算。

说到这里，需要提请HR们注意的是，若存在加班事实，应注重完善和留存相关证据。避免发生纠纷后，不能举出有利的证据，导致败诉赔钱的后果。

一、关于如何认定加班

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

二、关于加班工资计算

《中华人民共和国劳动法》 第四十四条

有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一） 安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二） 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三） 法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

三、关于仲裁时效

《劳动争议调解仲裁法》 第二十七条

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。…

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

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