“兼职”是劳动关系还是劳务关系？丨案例

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一、基本事实：

2011年6月，某执业医师进入某医药公司的多家门店担任兼职医生，收入来源为挂号费及其所开具的处方提成。坐诊时间为每周一、三、五上午8:30至12:00。

二、员工诉求：

确认其与公司之间存在劳动关系。

三、公司辩称：

该执业医师自愿做兼职医生，不愿意做全职医生，且其无基本工资，收入来源均为挂号费与所开处方的销售提成，因此，该医生不是公司员工，与公司不存在劳动关系。

法院：确认医生与公司之间存在劳动关系。

案件来源：(2018)川01民终3829号

关于员工与公司是否存在劳动关系的问题，成都法院均参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。

而本案中，医药公司系依法登记成立的公司，具有合法的用工主体资格，员工在入职公司时未到法定退休年龄，是符合主体资格的劳动者；员工在公司门店从事中医医师坐诊工作，其所提供的劳动属于公司的业务组成部分，公司向其支付劳动报酬。因此，法院认定，医生与公司之间的法律关系符合劳动关系的主要特征。

同时，因医生在公司门店坐诊时间为每周一、三、五上午8:30至12:00，平均每日工作时间未超过四小时，每周工作时间累计未超过二十四小时，因此，公司与医生之间的用工形式符合非全日制用工的形式。

在实践中，非全日制用工与劳务关系很容易发生混淆，如果工作时间都是每天不超过四小时，每周不超过二十四小时，那么二者区分的关键是什么呢？我认为，区分的关键应是双方是否具有管理与被管理的关系，公司是否向员工提供劳动工具或提供劳动条件等，如果员工提供劳动必须依靠公司提供的工具或条件，或者接受公司的管理的，那么，就有被认定为是劳动关系的可能。因此，如公司需要的只是劳务提供者，就需规避上述两点特征。

非全日制劳动用工规定

《劳动合同法》

第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

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